El dilema del Estado: La protección de derechos humanos y el medioambiente y la promoción de inversiones en el sector extractivo

Nov 12, 2018

Por César Reyna Ugarriza  - abogado y consultor en temas sociales y asesor en procesos de negociación de convenios entre comunidades y empresas

La participación del Estado en los conflictos[1] se ha caracterizado por la falta de herramientas idóneas, enfoques adecuados y capacitación pertinente de sus funcionarios. Si bien el Estado fue creado para ser garante de derechos fundamentales, este no ha llegado a cumplir esta función a cabalidad. En los últimos años afronta el dilema de proteger derechos humanos y el medioambiente[2] y el de promover inversiones en el sector extractivo para el aprovechamiento de recursos naturales. El Estado se debate entre estos dos extremos, aparentemente irreconciliables, pero no lo son tanto si actuara objetivamente.

La presencia del Estado se hace efectiva a través de las actuaciones de ministerios, gobiernos regionales, provinciales y locales, y distintos organismos públicos descentralizados. En muchos casos ha asumido el papel de parte interesada (actor principal con la empresa extractiva y comunidad), mediador o facilitador del diálogo (siempre que las otras partes lo soliciten o estén de acuerdo), observador, supervisor y garante del proceso (en el caso de Defensoría del Pueblo). Dado que el Estado representa la manifestación del poder político en la negociación, debe poner en una balanza los legítimos intereses de las partes, configurando lo que en este trabajo denominamos “el dilema del Estado”, que exige una actuación imparcial, oportuna y predecible de este al momento de ponderar derechos e intereses.

 

El dilema del Estado

 

El Estado, principalmente a través del Gobierno Central, debe velar por los derechos de los pueblos indígenas y originarios (comunidades campesinas y nativas), ronderos y pobladores rurales en general, así como por la protección y conservación del medioambiente; pero también debe promover y proteger las inversiones privadas destinadas a la explotación de recursos naturales. A esta doble obligación la hemos llamado “el dilema del Estado”, pues debe colocar sobre una balanza –abstracta o imaginaria- la obligación de proteger los derechos fundamentales de las poblaciones vulnerables (impactadas por actividades extractivas) y el cuidado del medioambiente, y ofrecer además garantías e incentivos a los inversionistas privados en la ejecución de actividades extractivas.

El papel de protector de derechos humanos y del ambiente, y de promotor de inversiones, la libertad de hacer empresa y el respeto a la propiedad privada solo puede realizarse si la extracción de recursos naturales se hace de manera sostenible y responsable, es decir, por medio del cumplimento de adecuados estándares de supervisión y fiscalización. Entonces, la viabilidad de las inversiones en el sector minero, petrolero y energía, e infraestructura pública de gran envergadura depende, en gran medida, de la armonización gubernamental de los derechos e intereses y la sostenibilidad social y ambiental por parte de las empresas en las zonas donde operan.

Iván Mendoza, responsable de la antigua Unidad de Investigación y Análisis de la Oficina Nacional de Diálogo y Sostenibilidad (ONDS, hoy Secretaría de Gestión Social y Diálogo, también adscrita la PCM), considera que queda pendiente por resolver: “las contradicciones del Estado en tanto promotor de inversiones y representante del interés general y los derechos de la ciudadanía[3].

Al respecto, refirió que se trata “(…) de un problema de fondo y una fuente de tensión permanente que enfrenta el gobierno nacional para abordar los conflictos. Por un lado, es el promotor y garante de las inversiones privadas en el país, como ocurre por ejemplo con las mineras y las industrias extractivas, justamente las que en estos años producen la mayor cantidad de conflictos. Por otro lado, el gobierno nacional es (o debe ser) también un garante y defensor de los derechos de la ciudadanía, incluyendo los de aquella que se ve afectada por los impactos potenciales o reales de tales inversiones, y del interés general de la sociedad. Esto implica la obligación de cautelar también el medioambiente, preservar los recursos naturales de la nación, entre otras responsabilidades[4].

Mendoza concluye que “En la medida en que la posición de un gobierno en su conjunto priorice su papel de promotor de inversiones, verá afectado su rol como defensor del interés general y de la ciudadanía, dificultando así su capacidad para lograr acuerdos consensuados en torno a los conflictos, más aún para transformarlos en oportunidades de desarrollo. Esto es materia de una política general que requiere decisiones que están fuera del alcance de una oficina especializada como la ONDS y sus contrapartes en los sectores[5].

La desactivada Comisión Multisectorial de Prevención de Conflictos Sociales (2006-2011)[6] reconoció, en su primer eje estratégico, la necesidad de establecer un Estado soberano y garante de derechos de la siguiente manera:

“El nombre de este eje estratégico hace referencia a la voluntad política del Gobierno Nacional de que el Estado peruano en tanto organización jurídica y política de nuestra sociedad ejerza su soberanía, es decir, su poder con autonomía de otros poderes internos o externos, en todo el territorio nacional, para garantizar los derechos en general y los derechos fundamentales en particular, en el marco de la Constitución Política de 1993 y de garantizar las inversiones internacionales, no sólo para garantizar “el derecho a gozar de un “ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” (artículo 2º, literal 22), sino, a su vez, para asegurar que el acceso y aprovechamiento de los recursos naturales se haga en un marco en que las condiciones ambientales y sociales estén orientadas a asegurar el bienestar colectivo[7]. (El subrayado es nuestro)

Estado actual de la balanza (Figura N° 1)

Dilema del Estado

 

Fuente: elaboración propia

 

La Figura N° 1 muestra el desequilibrio existente entre los derechos de los pueblos indígenas y comunidades campesinas y la protección del medioambiente, versus los importantes e innegables beneficios que genera el sector minero para la economía del país materializados a través inversión nacional y extranjera directa, empleos directos e indirectos, crecimiento de exportaciones tradicionales, encadenamientos productivos, generación de valor social[8], entre otros.

Este desbalance indica la preferencia del Estado por el sector extractivo, y se expresa en la promulgación de normas e implementación de políticas destinadas a promover inversiones en desmedro o descuido de determinadas obligaciones en materia ambiental o de derechos humanos. Entre las normas destaca el “paquete reactivador” del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) destinado a recuperar el impulso de la economía en 2014[9] y los años siguientes. Esta parcialidad con respecto a la industria extractiva debe revertirse porque descredita las actuaciones del Estado frente a la ciudadanía, lo que a su vez incide en la escasa confianza que merecen las autoridades de turno y los instrumentos de gestión ambiental como los EIA.

La preferencia genera además desprotección o un sentimiento de abandono de la tutela que debe brindar el Estado a los ciudadanos. En nada ayuda a la sostenibilidad de la industria minera los “favores” que recibe de la autoridad estatal, ni tampoco a su imagen o reputación frente a la sociedad, y en particular a las comunidades locales, quienes tienen razones para creer que tanto el Ejecutivo como las empresas extractivas han alineado sus intereses en perjuicio de los suyos.

¿Por qué ocurre el dilema del Estado?

Las causas de este fenómeno son varias y no se agotan o reducen a las aquí presentadas. Entre las estudiadas tenemos:

Debilidad institucional.- se trata de una deficiencia estructural y de larga data del Estado peruano. La falta de consolidación institucional obedece a causas históricas, políticas, económicas y sociales. Esto produce un Estado precario en todos sus niveles que es incapaz de cumplir sus metas y reaccionar eficaz y oportunamente ante distintos desafíos o eventos.

Escasa separación entre intereses públicos y privados.- en parte se debe a la práctica de la denominada “puerta giratoria” por la que funcionarios del sector privado ingresan a laborar en puestos clave del organigrama gubernamental. Lo cual no tiene nada de malo, pero ha generado algunos casos de conflicto de interés ante la carencia de una carrera pública para formar funcionarios y servidores estatales.

El gran peso del sector extractivo, en particular del minero en la economía.- este peso se revela en materia de exportaciones no tradicionales, presencia de inversión privada directa, generación de empleo calificado bien remunerado, contribución tributaria, encadenamientos productivos, etc.

No creemos que el Estado se encuentre cooptado o capturado por intereses privados, pero es permeable a dicha injerencia. Los últimos casos de corrupción que involucran a cuatro gobiernos desde la caída de Alberto Fujimori (1990-2001) revelan el grado de penetración de intereses ajenos a los nacionales en la gestión gubernamental[10].

 

¿Cómo superar el dilema del Estado?

En principio no hay una solución mágica ni instantánea, sino algunos pasos que dar como parte de un profundo proceso de cambio. Y esto supone que el propio Estado, es decir, sus funcionarios, empiecen a darse cuenta de que algunas de sus actuaciones y políticas erosionan la institucionalidad que deberían crear o consolidar. Este riesgo socava las bases de la confianza en el Estado al desviarse de sus objetivos primordiales, incrementando con ello los índices de desaprobación de las instituciones.

De alguna manera se sugiere que la superación del dilema pasa por elevar los índices de institucionalidad estatal, que a nuestro juicio se sustenta en cuatro criterios o pilares básicos tales como:

Imparcialidad - elemento ligado a la legalidad o cumplimiento del marco normativo vigente y al deber de objetividad en las intervenciones públicas de los funcionarios o responsables. Este criterio supone un uso correcto del poder (arreglado a la ley), así como de los recursos humanos y materiales con los que se cuenta para el cumplimiento de las funciones.

Oportunidad - se trata de que las acciones estatales se realicen en el momento indicado, esto es, el funcionario interviene cuando debe hacerlo y no antes ni después. La oportunidad representa un factor clave para generar confianza entre los ciudadanos, ya que actuaciones oportunas, además de imparciales, la propician.

Predictibilidad - es necesaria en la vida social para eliminar o reducir la incertidumbre. A través de la predictibilidad se genera seguridad jurídica en el caso del sistema de justicia e instancias administrativas. La predictibilidad implica saber que el Estado actuará de manera una determinada en un caso futuro ante una situación similar, es decir, aplicará los mismos procedimientos, disposiciones y reglas.

Eficacia - se entiende por eficacia que una institución alcance sus fines y objetivos con los recursos disponibles, siendo capaz además de mejorar la calidad de los servicios públicos que brinda en determinados ámbitos. En la medida que un Estado eleve estos indicadores referenciales la ciudadanía percibirá que es un medio o instrumento efectivo para atender las necesidades generales –a fin de cerrar brechas sociales- y propiciar el bien común.

De otro lado, el Estado cuenta con algunos mecanismos para conciliar los derechos e intereses involucrados en el desarrollo de proyectos extractivos, tales como la consulta previa a pueblos indígenas, la participación ciudadana, la evaluación y fiscalización ambiental, mesas de diálogo, entre los más conocidos. Sin embargo, estos procesos o procedimientos no se han consolidado por la debilidad de nuestras instituciones.

En los mecanismos antes mencionados, precisamente, pueden o deberían identificarse los problemas o potenciales afectaciones antes de que se manifiesten, vale decir, los impactos sociales, económicos, ambientales y culturales que podrían lesionar derechos fundamentales de las partes interesadas.

Armonizar o conciliar intereses, en algunos casos contrapuestos, no es nada sencillo, pero debe hacerse para evitar perjuicios mayores que amenacen la vida democrática y el estado de derecho. El Estado cuenta con el marco constitucional para hacerlo y no debe olvidar que es un medio o vehículo para la realización de las personas y la promoción del bienestar general.

Conclusiones

Necesitamos más Estado, no en tamaño ni que tenga necesariamente más funciones de las que ya posee, sino uno eficiente o competente, lo que pasa por su reforma para que ofrezca mejores servicios e inspire más confianza. Debe haber una reingeniería que elimine redundancias en la gestión, sobregastos, ineficiencias y la mala asignación del presupuesto destinado a inversión pública.

Pero no solo eso, porque en el sector minero se requieren mejoras significativas en materia de fiscalización ambiental y supervisión de compromisos sociales contenidos en los EIA, actas y convenios entre el Estado, empresas extractivas y comunidades. En el caso particular de los EIA –que deben ser evaluados en plazos razonables- los estudios sociales y culturales son insuficientes o no del todo considerados.

Asimismo, se precisa que los procesos de participación ciudadana y consulta previa a pueblos indígenas cumplan con determinados estándares nacionales e internacionales como los establecidos en sentencias del Tribunal Constitucional (TC), el Convenio 169 de la OIT y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) para que sean percibidos como idóneos y legítimos.

Finalmente, el sistema de tratamiento de conflictos sociales de entidades como la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) y el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) debe mejorar en prevención, gestión y transformación de conflictos, así como la articulación con otros sectores para encaminar los procesos de diálogo a su cargo a fin de generar oportunidades y recomponer la relación entre Estado, empresa y comunidad.

 


[1] Martín Tanaka identificó tres factores relevantes para entender la respuesta del Estado a los conflictos. El politólogo del IEP resume en tres los principales fallos del Estado en el abordaje de los conflictos: la falta de capacidades institucionales, la ausencia o insuficiencia de desarrollo normativo y la falta de políticas de Estado y de gobierno (visiones contradictorias). En Economía y Sociedad N° 79. ¿Por qué el Estado no responde adecuadamente a los conflictos sociales? ¿Qué hacer al respecto? CIES, marzo, 2012, pp. 36-43.

[2]Los ciudadanos, según la Constitución, debemos disfrutar de un medio ambiente sano, equilibrado y adecuado,contenido en el artículo 2.22.    

[3] Mendoza, Iván. El Estado y los conflictos sociales en el gobierno de Ollanta Humala. Desco. Págs. 47-48. Disponible en: http://www.desco.org.pe/sites/default/files/publicaciones/files/03%20I.%20Mendoza%20Per%C3%BA%20Hoy%20julio%202014.pdf

[4] Ob. Cit. p. 48.

[5] Ob. Cit. p. 49.

[6]La Comisión fue creada por la Resolución Ministerial N° 380-2006-PCM y fue modificada por el Decreto Supremo N° 056-2009-PCM. Sus funciones fueron precisadas por la Resolución Ministerial N° 380-2006-PCM. Disponible en: http://www2.pcm.gob.pe/InformacionGral/ogcs/RM-380-2006-PCM%20.pdf

[7] Informe de la Comisión Multisectorial. Ejes Estratégicos de la Gestión Ambiental. Pág, 9. Disponible en: http://www.minam.gob.pe/wp-content/uploads/2013/06/EJES-ESTRATEGICOS-DE-LA-GESTION-AMBIENTAL.pdf

[8]Martín Beaumont sostiene, al respecto: “el consorcio internacional de investigación Social Enterprise Knowledge Network, conformado por diez escuelas de negocios de Iberoamérica y la escuela de negocios de la Universidad de Harvard, propuso la siguiente definición basada en su análisis tipológico: valor social es «la búsqueda del progreso social, mediante la remoción de barreras que dificultan la inclusión, la ayuda a aquellos temporalmente debilitados o que carecen de voz propia y la mitigación de efectos secundarios indeseables de la actividad económica» (SEKN, 2006, p. 296). Valor social es, por tanto, cumplir objetivos socialmente deseables (p. 286) o, lo que es lo mismo, «se crea valor cada vez que se da respuesta a una necesidad insatisfecha» (p. 284)”. En Gestión social: estrategia y creación de valor (2016), Departamento Académico de Ciencias de la Gestión – PUCP, Lima, marzo de 2016, P. 22.

[9] En junio de 2014, el Gobierno envió al Congreso dos normas que intentan dinamizar la economía. Se trataba del proyecto de ley –hoy ley- que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de las inversiones en el país; y el proyecto de ley de contrataciones del Estado. Dentro del paquete de medidas, llama poderosamente la atención la flexibilización de aspectos relacionados con la fiscalización ambiental, los que, en buena medida, estarían “deteniendo” el desenvolvimiento de las grandes inversiones. Estos trámites, según entendidos del sector extractivo, agobian al sector minero-energético. El paquete también acortó a treinta días el plazo de emisión de las opiniones vinculantes y no vinculantes requeridas para aprobar los estudios de impacto ambiental (EIA) de los proyectos de inversión, con lo cual se privilegia las inversiones privadas y resta importancia a los temas ambientales. 

[10] Las empresas, por su parte, podrían hacer mucho en este campo si propiciaran relaciones sanas, transparentes y duraderas con la población de sus áreas de influencia. Estas, cabe mencionar, no solo se encuentran obligadas a cumplir con las normas, sean laborales, tributarias, mineras, de seguridad, ambientales, etc., sino también a contribuir con la sociedad -de la que naturalmente forman parte- por medio de la generación de valor social.

Modificado por última vez en Lunes, 12 Noviembre 2018 17:10
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