En los próximos días, debe conocerse la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) respecto de la acción de amparo interpuesto por la empresa PERUBAR S.A. contra el cobro del Aporte por Regulación (APR) minero que le compete al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Esta sentencia es de enorme importancia, pues de aceptarse los argumentos de la empresa –que ya fueron desestimados en todas las instancias judiciales- se pondría en grave riesgo el funcionamiento mismo del OEFA, entidad responsable de fiscalizar y sancionar los eventuales daños al medio ambiente generados por las empresas.

Frente a la trascendencia de esta sentencia, invocamos al máximo órgano de control constitucional a tomar en cuenta las siguientes consideraciones:


- El Aporte por Regulación fue creado por la Ley N° 27332 en el año 2000. Es una contribución menor del 1% de la facturación anual, descontado el IGV y el impuesto de promoción municipal, de las empresas para financiar a los organismos reguladores en los gastos que acarrea las funciones de regulación, supervisión y fiscalización. Cuando OSINERG se convierte en OSINERGMIN, se amplía por ley su ámbito de intervención a los sectores minero (gran y mediana minería) y de hidrocarburos, así la contribución se extiende a estos sectores. Durante varios años esta contribución ha sido realizada por las empresas aportantes, sin ser cuestionada.

- ¿Qué es lo que el demandante está cuestionando entonces? Cuando se trasfiere la funciones de supervisión y fiscalización ambiental de OSINERGMIN al OEFA, en materia de minería e hidrocarburos, la ley le da a esta entidad la potestad de cobrar una proporción del APR, porcentaje que debía ser establecido por la PCM vía decreto supremo. PERUBAR SA cuestiona el Decreto Supremo N° 130-2013- PCM emitido en 2013 que cumple este mandato; y destina al OEFA, para los años 2014 y 2015, el 0,15% de la facturación mensual de las empresas mineras, descontado el IGV y el impuesto de promoción municipal, y el 0,13%, en 2016. En la actualidad, este porcentaje se ha reducido por la PCM a 0,11%. La norma dispone también que el OEFA reglamente la mejor aplicación y cobranza de la proporción que se le asigna.

Perubar SA, que tiene como accionista mayoritario a Glencore Minera AG, cuestiona los porcentajes de la distribución que van al OEFA y que este se encargue de su cobranza. Lo considera ilegal y solicita su devolución. ¿Por qué el APR se convierte en un problema para ciertas empresas cuando una parte pequeña del monto se destina al OEFA? Todo indica que el objetivo de fondo de la demanda es debilitar a este organismo, encargado de supervisar y fiscalizar las operaciones mineras y de imponer sanciones a quienes dañan el ambiente.


Las posibles consecuencias de esta demanda es que el OEFA devuelva a PERUBAR SA lo recibido durante los años 2014, 2015 y 2016, lo que daría lugar a que otras empresas también lo soliciten creando un serio problema, pues lo aportado por todas las empresas en los tres años es de más de 200 millones de soles.


La supervisión y fiscalización ambiental a las empresas mineras acarrea gastos al Estado. Supone desplazamientos, inspecciones, monitoreos y un funcionamiento desconcentrado, con un mínimo de personal. Afectar y burocratizar esta fuente de financiamiento que representa el 75% de los ingresos del OEFA es darle otro duro golpe. Recordemos, que las empresas cuestionaron que el OEFA recibiera el cobro de multas y esos fondos fueron retirados de sus ingresos. Además, con la Ley N° 30230 le redujo su facultad sancionadora. En consecuencia, invocamos al Tribunal Constitucional que detenga el debilitando al OEFA. La fiscalización puede resultar incómoda para algunos pero es necesaria para garantizar inversiones responsables.

Lima, 11 de agosto de 2017


Confederación Nacional Agraria (CNA)
Organización Nacional de Mujeres Indígenas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP)
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
Asociación Nacional de Centros de Investigación, Promoción Social y Desarrollo (ANC)
RED MUQUI
Red por una Globalización con Equidad (RedGE)
Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR)
CooperAcción
Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible (IDLADS)

CON FALLO FAVORABLE A PERUBAR

  • Eventual resolución favorable a minera Perubar costaría al Estado unos 200 millones de soles
  •  Hoy en día existen 70 procesos contra el aporte para el organismo
  •  Aporte por regulación que recibe OEFA está amparado en cuatro leyes y por la Constitución

Otro golpe al Organismo de Fiscalización y Evaluación Ambiental (OEFA). Ahora el Tribunal Constitucional (TC) decidirá si el Estado deberá devolver S/ 200 millones de soles de Aportes por Regulación (APR) que esta entidad ha recibido en los últimos tres años, así como la exoneración de este pago –a futuro- en favor de las empresas mineras y extractivas en general.

Y es que la demanda de la empresa minera Perubar, en contra del Decreto Supremo N° 130 -2013-PCM por el cual se establecen los porcentajes APR, podría generar un “efecto dominó” que perjudicaría los recursos económicos con los que OEFA cuenta para realizar sus actividades de supervisión y fiscalización ambiental.

Esta situación, que el TC debe resolver en los próximos días, fue analizada este 10 de agosto, durante el evento público “Importancia del aporte por regulación del OEFA: Fiscalización ambiental y el desarrollo sostenible del país”.

Henry Carhuatocto, Presidente del Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible (IDLADS), aseguró que funcionarios de OEFA le brindaron la cifra de unas 70 acciones judiciales (de amparo) que –a la fecha- han emprendido las empresas mineras para cuestionar este tributo. Perubar está a la cabeza.

“El único aporte que tiene OEFA es el APR, puesto que el dinero recaudado producto de las multas –a causa de sanciones impuestas- regresan al tesoro público. Las multas –de OEFA- no son recursos ordinarios, ello lo dice la Ley N°30230 que aún sigue vigente”, resaltó el abogado.

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APR respaldado por leyes

Carhuactocto Sandoval citó que en el artículo 8 de la Ley General del Ambiente se señala que: “el costo de acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación y eventual compensación –relacionada con la protección del Ambiente– del impacto negativo de actividades humanas, deben ser asumidos por los causantes de dicho impacto”.

Además, expuso que el Aporte por Regulación se creó en el año 2000 (mediante Ley N°27332), y no mediante decreto supremo, como argumenta Perubar ante el TC, ya que el artículo 74 de la constitución indica que los tributos se crean mediante ley.

“Ningún tributo puede imponerse si el Congreso de la República no lo crea mediante ley, esto corresponde al principio de reserva de ley en materia tributaria. Son cuatro leyes (N°29951, N°30011, N°30115 y N°30282) que apoyan y sustentan que OEFA es el acreedor tributario (quien debe cobrar) el APM en el sector minero. ¿Dónde está inconstitucionalidad?”, cuestionó el letrado.

De igual modo, recordó que el OSINERG se convierte en OSINERGMIN (2007) y se hace cargo del APM, así como de las obligaciones socioambientales. Un año despúes (mayo 2008) se crea MINAM y luego OEFA a la que se transfiere estas funciones y este aporte, es decir se convierte en acreedor tributario.

Contradicción del sector minero

La demanda de Perubar no cuestiona leyes, pero sí el D.S. N°130-2013-PCM, dispositivo legal al que señalan como autor del APR que es “ilegal” y “confiscatorio”. Aun cuando el decreto se basa en las leyes y la Ley de organismos reguladores.

Este fue el argumento que INDECOPI le rechazó a la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE) en el 2014 (resolución N° 0425-2014/CTP INDECOPI) y en donde reclamaron que el APM es una “barrera burocrática” para ingresar al mercado, y por ser una “alta tasa” que les impide ser competitivos.

Luego el sector, presenta una acción popular ante el Poder Judicial, y la Corte Suprema de Justicia también resolvió que el APR es legal. Es así que ahí recurren TC, el único que falta pronunciarse.

Otros argumentos

El presidente de IDLADS también indicó que con menos del 1% de su facturación anual (0.11%), el APR no es confiscatorio, tal como señala la SNMPE y Perubar. “Ni que fuera el 60% que perjudicaría el capital de una empresa. Además, lo que el sector minero olvida es que el Ministerio de Energía y Minas (MEM) también recibe un APM desde 1992 desde las empresas eléctricas, aun cuando no es un organismo regulador”, puntualizó.

Ingresos recaudados por APR (2014, 2015, 2016 y 2017)

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Fuente: Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF)

(*) Corresponde a la recaudación al mes de mayo 2017

Empujan a que mineras se “autorregulen”

A su turno, Javier Jahncke, Secretario Ejecutivo de la RED MUQUI, advirtió que al no haber recursos para OEFA, el Estado se podría ver obligado a disponer que las empresas realicen sus procesos de autorregulación. “Las empresas no puede fiscalizarse solas y luego pasar los informes a OEFA para decir que no contaminan y todo está conforme, cuando muchas veces no es así. A esto nos lleva esta acción llevada al Tribunal Constitucional por Perubar”, remarcó.

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Asimismo, mencionó que OEFA no cuenta con recursos suficientes, de por sí, para hacer una fiscalización y supervisión adecuada, ni alcanzar a todas las mineras durante las etapas “secas” y húmedas” (tiempos de lluvia) del año.

“Con el posible retiro del aporte, ¿cómo se podría supervisar y verificar que se cumplen las exigencias de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) en campo? ¿Cómo se quiere que luego no se generen impactos ambientales y en la salud de las personas?”, aseveró.

Otra situación referida por Jahncke Benavente es que OEFA da a conocer “cronograma de supervisiones” y fija reuniones de “coordinación previa” (a la fiscalización) con la empresa. Pese a que estos procesos deben ser inopinados.

“No solo se trata de defender los recursos del OEFA, sino que cumpla bien su rol”, apuntó.

Peligro de mayores conflictos sociales

Vanessa Cueto, presidenta de Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR), recordó que la Defensoría del Pueblo ha reportado 177 conflictos sociales (julio 2017), de los cuales el 73.4% son por temas ambientales. Lo cual indica que la necesidad de contar con mecanismos e instituciones fuertes, como el Ministerio del Ambiente y el OEFA.

“Hacemos un llamado al TC para que tenga una opinión mucho más amplia con la documentación y sustento técnico que desde DAR les hemos hecho llegar. Se trata de tener inversiones, pero que sean sostenibles con el cumplimiento de las reglas ambientales, y así garantizar derechos. Esa es la finalidad”, apuntó.

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Objetivo político, no constitucional

Por su parte, Paul Maquet de CooperAcción, comentó que la demanda de inconstitucionalidad de la empresa PeruBar está enfocada en “desfinanciar” a OEFA, y no en el APR que tiene 17 años de existencia.

“El objetivo no es cautelar un derecho constitucional. Esta demanda es política. Ello forma parte de una lógica que ‘contrapone’ regulación ambiental con crecimiento económico. Cuando la regulación ambiental reduce costos, de remediación, así como económicos y sociales”, acotó.

Celeridad a favor de Perubar

Ana María Vidal, secretaria adjunta de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDDHH), evidenció la rapidez con que “prosperan” las demandas de las empresas extractivas en el Poder Judicial y el TC.

“Resulta inaudito ver con qué rapidez ha avanzado el proceso. En menos de tres años ya llegó al TC. A comparación de las demandas presentadas en casos como el de Arboleda (Puno) y Cuninico (Uraninas, Loreto), en donde comunidades andinas y nativas siguen esperando que sus demandas presentadas ante el TC sean atendidas desde el presentado demandas ante el TC desde el 2011 y 2015, respectivamente.

DATO:

  • El evento público “Importancia del aporte por regulación del OEFA: Fiscalización ambiental y el desarrollo sostenible del país”; por organizado por Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR), el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible (IDLADS), CooperAcción, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNNDDH), la Organización Nacional de Mujeres Indígenas, Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP) y la RED MUQUI.
  • Perubar S.A. forma parte del Grupo Glencore y fue constituida el 31 de octubre de 1957. Hoy en día desarrolla principalmente operaciones logísticas de almacenamiento, mezcla, acondicionamiento y embarque de concentrados de minerales a empresas del sector minero, vinculadas y de terceros.

Fuente: RED MUQUI / DAR

Fotos: La República / RED MUQUI

El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) es el ente supervisor y fiscalizador de las obligaciones socio-ambientales de las empresas mineras derivadas de los estudios ambientales y la normatividad ambiental vigente. Los fondos para realizar dichas labores provienen de las empresas que deben ser fiscalizadas que al haber creado riesgos socio-ambientales debe asumir el costo del control y supervisión por parte del OEFA pagando por ello un Aporte por Regulación (APR) en aplicación del principio de internalización de costos.

 

En ese escenario, en marzo de 2014, la  empresa minera PERUBAR SA interpone una acción de amparo  solicitando se inaplique el Decreto Supremo N° 130-2013-PCDM  que regula el Aporte por Regulación antes mencionado.. Luego de que la demanda fuera desestimada, se presentaron recursos impugnatorios, que terminaron por confirmar su improcedencia, agotándose las instancias dentro del Poder Judicial.

 

Posteriormente, el 20 de agosto de 2015, PERUBAR S.A. interpone un recurso de agravio constitucional, concedido por el Tribunal Constitucional (TC). Si bien se procedió con los trámites procesales correspondientes, es cuestionable que el TC dejó entrever la vulneración de los derechos constitucionales de PERUBAR S.A., advirtiendo que correspondería emitir un pronunciamiento sobre las cuestiones sustanciales de la causa. Ello, sería un hecho sin precedentes y vulneratorio a las facultades que por ley se fueron designadas al OEFA.

 

Es probable que en los próximos días el TC se pronuncie sobre la demanda presentada por PERUBAR S.A. contra OEFA y otros, en la que está pidiendo que NO SE LE COBRE el APR, es decir los aportes que el OEFA recibe por las multas que impone, y que se les devuelva todo lo pagado hasta la fecha.

 

El APR es importante porque permite financiar el 75% del presupuesto general del OEFA, monto que se dedica exclusivamente a la fiscalización ambiental. Esto significa que las 29 oficinas a nivel nacional tendrían que reducirse o desaparecer, según declara su propia titular.

 

El problema es que el TC pretende inaplicar en un proceso de amparo una norma (el DS N°130-2013-PCM) que la Corte Suprema declaró constitucional, en un proceso de acción popular interpuesto por la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), expediente N°16216-2014. En otras palabras, el TC se pronunciará sobre una materia que cuenta con una cosa juzgada.

 

Un pronunciamiento del TC a favor de PERUBAR S.A. implicaría una grave violación de la garantía constitucional de cosa juzgada, porque en los hechos, estaría reabriendo el proceso, lo cual está expresamente prohibido.

 

Cabe recordar que el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley N° 28237, dice que la cosa juzgada en los procesos de acción popular vincula no solo a los poderes públicos, sino también a los propios jueces, lo que evidentemente incluye al TC: "Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”. Un mandato claro y concreto que obliga a cada uno de los magistrados del TC.  

 

En igual sentido, se pronuncia el artículo 82 del Código Procesal Constitucional: "Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación".

 

Lo señalado en esta norma debe ser interpretado en concordancia con el artículo 139 inciso 2 de la Constitución Política del Perú, que reconoce la garantía de la cosa juzgada y prohíbe su desconocimiento. Además precisa que ninguna autoridad “puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”.

 

Exhortamos al Tribunal Constitucional a respetar la calidad de la cosa juzgada, el principio de internalización de costos y la constitucionalidad del aporte por regulación del OEFA, cerrando la puerta a la irresponsabilidad de un sector del gremio minero que se niega asumir los costos de supervisión y fiscalización de su actividad generadora de los mayores impactos ambientales y conflictos sociales, y hacer que todos los peruanos paguemos los costos del desarrollo de su actividad económica lo que a todas luces es inadmisible.

 

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