Tribunal Constitucional exhorta al Ejecutivo a garantizar proceso de consulta previa en el sector minero

Por: Abog. Rodrigo Lauracio / Área de incidencia legal de Red Muqui.

Recientemente el Tribunal Constitucional emitió una nueva sentencia relacionada al derecho de consulta previa y su exigibilidad ante los procedimientos del sector minero, hibrocarburífero y electricidad (Sentencia EXP. N.° 01717-2014-PC/TC).

En noviembre de 2013, el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú (IDLADS Perú) presentó una demanda de cumplimiento ante la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; solicitando que el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) someta a proceso de consulta previa la Resolución Ministerial N° 350-2012-MEM/DM. Esta norma había aprobado los procedimientos del sector hidrocarburífero y electricidad estarían sometidos a consulta. Posteriormente en el 2015, esta resolución fue reemplazada por Resolución Ministerial N° 209-2015-MEM/DM, con un contenido similar, variando solo el órgano a cargo de llevar adelante los procesos de consulta previa.

Es importante recordar que, el derecho a la consulta previa ha sido recogido en el Convenio N° 169 de la OIT, el cual ha sido ratificado por el Estado peruano en el año 1994 y entro en vigor el 2 de febrero de 1995, tal como lo ha ratificado el Tribunal Constitucional:

“La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”. (STC. EXP. N° la 00025-2009-PI/TC. Fundamento 23).

Esto significa que todos los órganos estatales estaban en obligación de dar cumplimiento a las disposiciones de este tratado, en especial el consultar todas las medidas administrativas o legislativas que afecten a los pueblos indígenas, conforme al artículo 6°[1]. Este tratado también ha sido desarrollado por la Ley N° 29785 – Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional Del Trabajo (OIT).

La regulación de las actividades extractivas y la protección de los derechos colectivos de pueblos indígenas, a lo largo de estos años han conllevado grandes discusiones, no solo entre empresas extractivas y pueblos indígenas; sino incluso dentro los mismos órganos estatales y órganos judiciales a los que se recurre exigiendo su protección. El MINEM, como órgano competente en el aprovechamiento de los recursos energéticos y mineros en el país, fue regulando con avances y retrocesos la implementación del derecho a la consulta previa en las actividades de exploración y explotación de estos recursos naturales; las cuales han sido cuestionadas reiteradas veces por diferentes pueblos indígenas.

Es en ese marco, que se cuestionó la Resolución Ministerial N° 209-2015-MEM/DM que fue elaborada y aprobada sin consulta por el MINEM, disponiendo que 8 procedimientos del sub sector hidrocarburífero[2] y 6 del sub sector electricidad[3] estén sujetos a consulta previa a cargo de la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos. Para el caso del sub sector minero, en el año 2019 se emitió la Resolución Ministerial N° 403-2019-MINEM/DM, que estableció que 6 procedimientos estarían sujetos a consulta[4]; lamentablemente pese a que se haya pedido al Tribunal se resuelva sobre este ámbito, decidió excluirla de la demanda.

En la sentencia del Tribunal Constitucional, si bien no establece la inconstitucionalidad de estas Resoluciones Ministeriales, por no haber sido sometidas a consulta previa antes de su aprobación; debemos resaltar que reconoce la obligación del Estado y el MINEM en consultar cada uno de los procedimientos establecidos e incluso aquellos que no estuvieran identificados, pero que en un caso en específico se determinara que afecta directamente a un pueblo indígena, como sucede con las concesiones mineras que otorga el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET) en territorio indígena, o la aprobación de Estudios de Impacto Ambiental (EIA) para cualquier actividad extractiva.

“Teniendo en cuenta lo expuesto, este Tribunal concluye que la identificación de los procedimientos administrativos dispuesta en la Resolución Ministerial 209-2015-MEM/DM, no puede ser interpretada en un sentido restringido, sino en uno amplio, de conformidad con el contenido del derecho a la consulta previa, bajo el cual los procedimientos administrativos objeto de consulta previa, en materia de hidrocarburos y electricidad, no se limitan a los enumerados en dicha resolución”. (STC. EXP. N.° 01717-2014-PC/TC. Fundamento 57).

Finalmente, el Tribunal también ha exhortado al Poder Ejecutivo a implementar los procesos de consulta previa en la aprobación de medidas legales o administrativas. Recordemos que hasta hoy, muchas normas emitidas por el Ejecutivo, en general, y las correspondientes al sector minero se viene implementando sin el estricto cumplimiento de su contenido[5] (reduciéndolas a un mero complimiento administrativo) o simplemente omitiéndola, causando una grave violación a este derecho fundamental.

“Sin perjuicio de lo expuesto, este Tribunal exhorta al poder ejecutivo a que incluya la participación de las comunidades indígenas y originarias en la implementación del procedimiento de consulta previa. La participación de las comunidades interesadas en la elaboración e implementación de las medidas legales o administrativas permite, entre otras cosas, que se tenga un verdadero conocimiento de la realidad, de cara a buscar medidas inclusivas que permitan un ejercicio real de la consulta previa. Ello contribuye a una participación más efectiva de los pueblos indígenas y originarios en el Estado, lo que, desde luego, fortalece a la democracia”. (Ídem. Fundamento 61).

A casi 10 años de la aprobación de la Ley de Consulta Previa – Ley N° 29785  en nuestro país, que generó mucha expectativa en las comunidades andinas y amazónicas, el balance no es positivo; ya que su implementación en la práctica fue distorsionando y limitado, al punto que los pueblos indígenas han tenido que acudir a los órganos judiciales a través de procesos constitucionales de amparo, para exigir que se cumpla con garantizar plenamente la consulta previa, no solo para el inicio de operaciones mineras o petroleras, si no también para medidas administrativas como en el presente caso. Corresponde hacer un balance integral sobre la aplicación y protección de este derecho en nuestro país y sobre todo revisar el rol que ha asumido el Estado en su implementación, así como el de las empresas extractivas.

[1]Convenio 169 de la OIT, Artículo 6, 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; […].

[2] Concesión de transporte de hidrocarburos por ductos, Concesión de distribución de gas natural por red de ductos, Modificación de la Concesión (sólo si se trata de ampliación), Autorización de instalación y operación de ducto para uso propio y principal, Modificación o transferencia de autorización de instalación y operación de ducto para uso propio y principal (sólo si se trata de ampliación de terreno para la operación del ducto), Decreto Supremo que aprueba la suscripción de Contratos de Exploración y Explotación de lotes petroleros y gasfiteros y el Informe Técnico Favorable para la instalación de Plantas de Refinación y Procesamiento de Hidrocarburos y Estaciones de Servicio.

[3] Otorgamiento de concesión definitiva de generación, transmisión y distribución, Otorgamiento de Concesión Rural, Modificación de concesión definitiva de generación y transmisión (sólo si implica ocupación de nuevas áreas), Otorgamiento de Autorización de generación termoeléctrica, Otorgamiento de Autorización para exploración de recursos geotérmicos y el Otorgamiento de Concesión para explotación de recursos geotérmicos.

[4] Otorgamiento y modificación de concesión de beneficio, Autorización para inicio/reinicio de las actividades de exploración, desarrollo, preparación, explotación (incluye plan de minado y botaderos) en concesiones mineras metálicas, no metálicas, y modificatorias; y Otorgamiento y modificación de la concesión de transporte minero y de la concesión de labor general.

[5]IX. Elementos y características del derecho de consulta.

Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativa del convenio se extraen las principales características de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta. Estas características son también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislación se tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional”. (STC. EXP. N.° 0022-2009-PI/TC. Fundamento 26).