A continuación las principales inconstitucionalidades.

1.- Modificación de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales y de la Ley de Bases de la Descentralización de forma inconstitucional.

Los artículos del 18 al 27 de la Ley N° 30327 pretenden modificar de forma irregular el artículo 35 letra “j” de la Ley N° 27783, Ley de Bases de Descentralización (LBD), que precisa que es “competencia exclusiva” del Gobierno Regional, “administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal”. Esta misma “competencia exclusiva” es reiterada con las mismas palabras en el artículo 10, inciso 1 letra “j” de la Ley N° 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales. De igual manera se modifica el artículo 62 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (LOGR), que desarrollada las funciones en materia de administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado, que incluye los terrenos eriazos.

El problema de fondo es que las funciones en materia de administración y adjudicación de terrenos de propiedad del Estado reconocidas en el artículo 62° de la LOGR, regresan a la Súper Intendencia de Bienes Nacionales (SBN), desplazando a los Gobiernos Regionales. Como muy bien lo explica Ricardo Muñoz, “En ninguno de las normas de la Ley N° 30327 se hace referencia a los gobiernos regionales como la autoridad legítimamente competente a quien, en todo caso, debería solicitarse la servidumbre. La norma cierra el círculo de este procedimiento “simplificado” como un arreglo solamente entre los sectores competentes y la SBN, y donde los gobiernos regionales quedan completamente al margen. No hay una sola referencia a la participación de los mismos”(2).

El cuestionamiento constitucional es que una ley ordinaria, no puede modificar una materia reservada a la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, en este caso en materia de titulación de territorios de PPII. De conformidad con el art. 106 de la Constitución, una ley orgánica se modifica por otra ley orgánica, no por una ley ordinaria como lo pretende la Ley N° 30327. Estamos ante una infracción a la Constitución por la forma, pues se ha aprobado la Ley N° 30327 por un procedimiento legislativo distinto al previsto en la Constitución, debiendo haber sido aprobado por el procedimiento de ley orgánica previsto en el artículo 106. Y en segundo lugar, una ley ordinaria, se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha reservado a ley orgánica.

2.- La desprotección de los territorios de los PPII: Una exclusión “formal” y “no material” de las comunidades campesinas y nativas.

Si bien la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30327, resulta positiva en su intención al establecer que los títulos IV y V, referidos a normas sobre servidumbre y expropiación, no se aplican a las comunidades campesinas y nativas, resulta una declaración retórica y declarativa, pues no establece medidas concretas a través de las cuales, se concreta este mandato, es decir, excluir en concreto las tierras de estas comunidades de la aplicación de esta ley.

Sabemos que el Estado no puede disponer de tierras que no son suyas, pues no todas las tierras que se denominan eriazas son del Estado. Como señala el ordenamiento jurídico, de acuerdo con el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas son propietarios de las tierras que ancestralmente han ocupado o utilizado, estén titulados o no.

¿Qué medidas debería el Estado adoptar para evitar una violación al derecho de propiedad sobre sus territorios? Lo que debería hacer es, en primer lugar, dar los recursos necesarios para que los Gobiernos Regionales puedan terminar de titular los territorios de todas las comunidades nativas y campesinas en el Perú en sus jurisdicciones, con la debida georeferenciación y catastro, incluso de aquellas comunidades tituladas y que carezcan de estos. Esto obviamente exige que el Ministerio de Agricultura establezca de una vez por todas en su rol rector, los lineamientos generales nacional de política pública de titulación de las comunidades campesinas y nativas, uniformizando el trabajo de los Gobiernos Regionales. Asimismo, hace falta que el Ministerio de Cultura termine de elaborar la base de datos de pueblos indígenas en el Perú.

Y mientras esto no ocurra, si en realidad se quiere excluir a las comunidades campesinas y nativas de los alcances de los títulos IV y V de la Ley N° 30327, se debería de recurrir a diferentes órganos del Estado y de la sociedad para acceder información sobre la presencia de comunidades campesinas y nativas en los territorios, sobre los cuales quiere establecer servidumbres y desea expropiar. Así, por ejemplo, se debería solicitar información a Registros Públicos, a Gobiernos Regionales, o a las federaciones regionales, provinciales o locales de comunidades campesinas o nativas, sobre los pedidos de reconocimiento de la personería jurídica y del derecho de propiedad de comunidades campesinas o nativas en trámite.

3.- El debilitamiento de la protección efectiva del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida: la injustificada postergación de la entrada en funcionamiento del SENACE

La Segunda Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 30327 establece que SENACE asumirá funciones progresivamente, sin un plazo fijo. Si bien se señala que “el proceso de transferencia se iniciará luego de transcurridos al menos dos (2) años desde que el SENCE haya concluido con la transferencia de la función de aprobar los … según el proceso de transferencia de funciones vigentes”, ese plazo cuenta desde que haya concluido la transferencia, la misma que no tiene plazo determinado.

Dos son los cuestionamientos que se hacen a la forma en que se aprueban los Estudios de Impacto Ambiental y que comprometen la independencia, la objetividad y la validez de estos. El primero es que no es el Ministerio del Ambiente el que aprueba los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), como ocurre en otros países, sino que cada sector del Estado (cada Ministerio por ejemplo) es el que aprueba los EIA que corresponden a los proyectos bajo su competencia (art. 18.1 de la Ley Nº 27446 y art. 9 del D.S. Nº 019-2009-MINAM). La segunda crítica es que los EIA son realizados por consultoras contratadas y pagadas por las empresas interesadas (art. 7 de la Ley Nº 27446).

El problema es que cada sector o ministerio no puede aprobar el EIA de su sector pues no es un órgano objetivamente y materialmente independiente para hacerlo(3). Es el caso, por ejemplo, del Ministerio de Energía y Minas, el cual promueve la inversión en minería y, de otro lado, aprueba los EIA de las empresas mineras. Estas dos funciones son incompatibles pues el sujeto controlado (el MINEM y las empresas) y el sujeto controlante (MINEM) recaen en un mismo órgano del Estado. Más allá de que se creen direcciones distintas al interior del ministerio, ambas están sometidas a una relación de subordinación al ministro.

La postergación de la entrada en vigencia del SENACE, que será encargada de aprobar los EIA, supone prolongar la situación de indefensión del derecho fundamental de rango constitucional a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, contenido en el artículo 2.22 de la Constitución, interpretado en concordancia con el artículo 44 de la Constitución Política. No es la única medida que debilita, así, el pronunciamiento del Equipo Técnico de la Red Muquititulado “ALGUNOS ALCANCES DE LA LEY 30327”(4), señala otras medidas objetivas de debilitamiento de los mecanismos de protección del medio de ambiente. Estamos ante una violación de la Constitución por el fondo, y ante una violación directa de la Constitución. Esto significa que el contenido de varias disposiciones de la Ley N° 30327 son incompatibles con el contenido mismo de la Constitución.

4.-Pero no solo eso, también se promueve la criminalización del uso del territorio por los pueblos indígenas.

La Cuarta Disposición complementaria de la Ley N° 30327 transitoria que modifica el artículo 204 del Código Penal incorporando como supuesto del delito de usurpación cuando esta ocurre “Sobre derechos de vía o localización de área otorgados para proyectos de inversión”. Sin embargo, los autores de la Ley N° 30327 no toman en cuenta que esta norma podría aplicarse a las propias comunidades campesinas y nativas cuando ejercen su derecho al territorio, en aquellos casos en que no lo han titulado o el Estado se niega a titularlo, en aquellos casos en que se trate de terrenos sobre los cuales el Estado pretenda derechos de vía o terrenos sobre los cuales hay proyectos de inversión. Esto es posible si tenemos en cuenta que Cuarta disposición complementaria final de la Ley 30327 establece que “solo” los títulos IV y V, no se aplican a las comunidades campesinas y nativas. Contrario sensu, debemos de entender, que las demás normas sí se aplican a las mencionadas comunidades. Esto sin lugar a dudas constituye una seria amenaza cierta e inminente al ejercicio del derecho de rango constitucional a la propiedad y al territorio reconocido en los artículo 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, y otros derechos conexos.

5.- La criminalización de la titulación de las comunidades campesinas y nativas por los Gobiernos Regionales

La Quinta Disposición complementaria transitoria de la Ley N° 30327, que modifica el artículo 376-B del Código Penal, crea el tipo penal de otorgamiento ilegitimo de derechos sobre inmuebles. Esta norma constituye una espada de Damocles sobre los funcionarios de los Gobiernos Regionales que pretenda titular territorios de pueblos indígenas, lo cual constituye una invasión de facultades de los Gobiernos Regionales. Al igual que en el caso anterior, si bien la Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley No 30327 establece que “solo” los títulos IV y V no se aplican a las comunidades campesinas y nativas, esto implica que las demás normas de la Ley N° 30327 sí se aplican a las comunidades nativas y campesinas y a los Gobiernos Regionales en este caso. Esto implica que estas normas podrían dar cabida a interpretaciones que pretendan sancionar a los funcionarios de los gobiernos regionales que titulen los territorios de las mencionadas comunidades nativas o campesinas, en cumplimiento con la obligación de titularlas, establecida en el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT. Esta situación constituye una seria amenaza cierta e inminente al ejercicio del derecho de rango constitucional a la propiedad y al territorio contenida en los artículo 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, y otros derechos conexos. Pero, además, constituye una violación a las normas de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales que regulan la competencia en materia de titulación. Otra vez estamos ante una situación de menoscabo de las competencias de los Gobiernos Regionales por el Gobierno Central.

Lea el documento de trabajo completo sobre este tema aquí

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

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1 Ver nuestro artículo titulado “El andamiaje normativo contra el territorio de los pueblos indígenas y su ambiente”, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc23042015-194406.pdf.
2 Ricardo Muñoz, La ley de Promoción de las Inversiones ¿Recentralización de competencias? Disponible en:http://www.muqui.org/noticias/6331-la-ley-de-promocion-de-las-inversiones-recentralizacion-de-competencias
3 Ver el interesante artículo de Humberto Campodónico titulado “Minería y evaluación ambiental: conflicto de intereses”, el cual puede ser revisado en: http://www.cristaldemira.com/articulos.php?id=2293.
4 Ver: http://www.muqui.org/noticias/6326-algunos-alcances-de-la-ley-30327-proyecto-de-ley-3941.