El día de ayer 22 de noviembre, en una entrevista televisiva, el actual Ministro de Energía y Minas ha anunciado que “en enero del 2021 se publicará la propuesta del Acuerdo Previo que permitirá agilizar el diálogo intercultural previsto en el marco legal de la Consulta Previa, reduciendo el plazo estimado de un año a seis meses”.

Esta propuesta nos es de especial preocupación, debido a que la intención no sería el mejorar los procedimientos de consulta previa, sino el reducir los plazos para que especialmente las actividades de exploración minera sean llevadas adelante en el menor tiempo posible en nombre de competitividad económica, esto vulnera claramente el este derecho colectivo. Recordemos que la propuesta de la eliminación de la consulta previa para exploración minera es una propuesta de la CONFIEP , quienes argumentan que este derecho sería un “cuello de botella para la inversión en exploración”[1] No se pueden seguir sacrificando los derechos colectivos de los pueblos indígenas en nombre de la economía, esto es contradictorio con los principios el Estado Social y Democrático de Derecho.

Es importante tener presente que, tanto el Convenio 169 de la OIT como la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) – Ley Nº 29785, no reconocen la posibilidad de un “acuerdo previo” entre un pueblo indígena y una empresa o el Estado, antes de iniciar con el proceso de consulta. El aceptar dicha posibilidad, implicaría que en el fondo se esté disponiendo de este derecho como consecuencia de una negociación privada y/o mercantil; lo cual sería contrario al principio de protección objetiva de los derechos fundamentales. Es decir, los derechos fundamentales son indisponibles.

De otro lado, la Consulta Previa como derechos fundamental colectivo no es un proceso de negociación privada bilateral; sino que esta busca que, a través de un verdadero diálogo intercultural y la flexibilidad en sus plazos y etapas, conforme a las necesidades y la realidad socio cultural de cada pueblo indígena u originario (principios de oportunidad, interculturalidad, buena fe, flexibilidad, plazo razonable, ausencia de coacción o condicionamiento e información oportuna) se permita una real y autónoma participación de estos pueblos, al momento de analizar el contenido, las ventajas y desventajas de una medida administrativa o legislativa.

Por lo que el acuerdo, no puede ser tomado con carácter previo y bilateral; sino esta debe ser el resultado del proceso de consulta. Así lo dispone el artículo 6, inciso 2 del convenio 169 de la OIT, el artículo 3 de la Ley Nº 29785 e incluso nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que, “[…] lo que se pretende con el proceso de consulta es que se lleve a cabo un verdadero diálogo intercultural. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos; sino en especial al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán resultar notoriamente beneficiados” (STC EXP. N.° 0022-2009-PI/TC. Fundamento 33); en cual será arribado en estricto cumplimiento de las etapas del proceso consulta previa: identificación de la medida administraba o legislativa, identificación de pueblo indígena u originario, publicidad de la medida, información de la medida, evaluación interna del pueblo indígena u originario, proceso de diálogo y decisión.

Claramente un “acuerdo previo”, como los derivados de la aplicación del artículo 7 de la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas – Ley N° 26505, no pueden sustituir al proceso de consulta previa, pues esta tiene una naturaleza privada que busca alcanzar un acuerdo para el uso temporal o sesión de la propiedad de las tierras comunales en favor de una empresa minera. Y menos aún, este acuerdo y los beneficios contenidos en ella, pueden ser usado como un instrumento para condicionar la abstención de exigir la consulta previa de un pueblo indígena u originario.

Es por todo ello el Ministerio de Energía y Minas debe desistir de desarrollar o proponer normativas que transgredan el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta previa, sus principios y etapas; ya que no es un mero trámite sino una garantía de los derechos colectivos y los territorios. Sobre todo, estas propuestas de reducción de plazos no deben de estar motivadas por la intención de facilitar el desarrollo de actividades mineras.  La tendencia en el último año es preocupante pues los gobiernos de turno están decidiendo abiertamente vulnerar derechos colectivo en fase de exploración minera, recordemos que el 30 de julio de este año el MINAM y MINEM emitieron el Decreto Supremo N° 019-2020-EM, que modifica el reglamento de protección ambiental de las actividades de exploración minera, reduciendo estándares de protección ambiental y flexibilizando los procedimientos de evaluación y aprobación de instrumentos de gestión ambiental para exploración minera.

[1] CONFIEP, Agenda de Reactivación 2020, pág, 36