Estado puede promover el cierre de minas si afectan el medio ambiente y/o la salud

Por: Rodrigo Lauracio/ Área de Incidencia Politico Legal – Red Muqui.

Desde el 19 de noviembre se ha puesto en agenda la discusión política del cierre de 4 unidades mineras en el Sur de Ayacucho y con ello la discusión de si es o no necesario reformas en este sector. Está polémica tuvo como su origen en la firma del acta para el retiro y cierre de las unidades mineras de Inmaculada, Pallancata, Apumayo y Breapampa en Ayacucho, entre las organizaciones sociales, las autoridades de las provincias ayacuchanas de Lucanas, Parinacochas y Páucar del Sara Sara y la premier Mirtha Vásquez en el sur de Ayacucho.

Este hecho no fue bien recibido por las empresas mineras involucradas como Minera Ares S.A.C., Apumayo S.A.C., y South America Mining Investments S.A.C.; quienes junto a la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía y la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP)  en conferencia de prensa sostuvieron que la firma el acta y las posteriores declaraciones de la primera ministra contravendrían el Estado de Derecho, la seguridad jurídica jurídica y que incluso se estaría asumiendo funciones que no le corresponden y por tanto se constituye la comisión del delito de usurpación de funciones[1]. Estos y otros argumentos fueron sostenidos por las mineras para demandar al Ejecutivo el desconocimiento de los acuerdos firmados en el acta y un proceso de “negociación” para ampliar los plazos de cierre de las cuatro unidades mineras involucradas hasta por 18 años adicionales.

Pero en el centro de este debate no se tomó en cuenta las demandas y denuncias hechas por las organizaciones sociales y comunidades afectadas dentro del área de influencia minera y de las autoridades locales; al igual que los informes de monitoreo y fiscalización ambiental y de salud humana hechas por la Autoridad Nacional del Agua (ANA), el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) y la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria del Ministerio de Salud (DIGESA) que ya habían reportado, incluso desde año anteriores, que las calidad de las aguas que discurren dentro del área de influencia de estas cuatro unidades mineras y el medio ambiente, tenían serios impactos que incluso superaban los Estándares de Calidad Ambiental (ECA). Esta información no solo tiene una relevancia social y ambiental, sino incluso una legal[2] que podría implicar responsabilidades de naturaleza civil y penal[3] por los daños que pudiera haber causado.

1. Informes sobre la calidad del agua en las áreas de influencia de las unidades mineras

Tal como publicó el portal periodistico Epicentro, la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria del Ministerio de Salud elaboró el Informe Nº 2060-2021/DCOVI/DIGESA en donde se concluye que tras el análisis hecho sobre la calidad del agua para consumo humano, 6 centros poblados de Lucanas, 5 centros poblados de Parinacochas y 8 centros poblados de Páucar del Sara Sara, se “evidencia la presencia de arsénico en el agua para consumo humano que excede el límite máximo permisible del Reglamento del Agua para Consumo Humano aprobado con el Decreto Supremo Nº 031-2010-SA”[4], hallándose sustancias como el arsénico, que son altamente nocivos para la salud humana sobre todo en las madres gestantes y niños.

De la misma forma, la Autoridad Nacional del Agua habría desarrollado monitoreos en diversas zonas del área de influencia de estas unidades mineras, concluyendo en su Informe por ejemplo que “en el ámbito del proyecto Inmaculada, de la empresa minera Ares, se aplicaron dieciséis monitoreos en tres quebradas, de las cuales tras un monitoreo en la Quebrada Languiña en el 2019, se identificó transgresiones a los estándares de calidad del agua por potencial de hidrógeno (ácido) y fósforo total. De los ocho monitoreos en la Quebrada de Patarí, se presentó parámetros no acordes a la normativa ambiental por la presencia de potencial de hidrógeno ácido, fósforo total, aluminio y manganeso. Y siete monitoreos en la Quebrada de Huamancute, en donde se observó transgresiones puntuales a la normativa ambiental por la presencia de potencial de hidrógeno ácido, fósforo y plomo”[5].

Como describe OjoPúblico, “entre los años 2017 y 2018 se detectaron altos niveles de metales pesados en las aguas abajo de la actividad minera de Apumayo, que opera una subsidiaria del Grupo Aruntani; específicamente en la quebrada Huamanoma. De la misma manera, en el riachuelo Itaña Chayocc se encontró aluminio, manganeso, oxígeno disuelto, potencial de hidrógeno y cobalto, en parámetros que “transgredieron los estándares de calidad ambiental para el agua”[6].

Los informes descritos claramente evidencian que hay un nivel de impacto en el medio ambiente, las fuentes de agua y el agua para consumo humano de las diferentes localidades que se ubican dentro del área de influencia de estas 4 unidades mineras; si bien aún no se ha logrado establecer el nexo de causalidad[7] de las compañías mineras con los impactos, queda claro que existen serios indicios de los impactos ambientales que pudieron haber sido causados por las actividades mineras y la inadecuada implementación de los planes de cierres de minas y las remediaciones. De la misma forma, otro estudio que aún no se ha implementado es el análisis y diagnóstico de la presencia de metales pesados (tóxicos) en el cuerpo de los pobladores que se asientan en estas zonas de Ayacucho, ello es de suma importancia para poder identificar el nivel de desmedro en la salud, sobre todo al consumir agua con presencia de arsénico.

2. El cierre de mina adelantado por impactos en la salud y/o el medio ambiente

A lo largo de estas semanas las compañías mineras involucradas en el caso han ido sosteniendo que los cierres de minas se realizan conforme a los planes presentados, los plazos establecidos en ella pueden ser modificados a petición de parte y negociadas. Ciertamente en la Ley que regula el Cierre de Minas – Ley Nº 28090 no se establece un plazo máximo de los cierres de minas, pues esta depende en estricto de la vida útil de una unidad minera; sin embargo, la modificación de los pazos establecido en plan inicial aprobado[8] solo puede ser modificado (reducido o ampliado), conforme al artículo 9 de la mencionada ley, cuando se modifique el Estudio de Impacto Ambiental o cuando se produzca un cambio en el proceso productivo, siguiendo los criterios y requisitos técnicos exigidos por la autoridad competente, y no como consecuencia de una “negociación”.

Pero el reglamento de la Ley de cierre de minas aprobado por el Decreto Supremo Nº 033-2005-EM, en su artículo 4, regula la potestad que tiene la Dirección General de Minería para ordenar el adelanto del cierre de mina de determinada unidad minera o de sus componentes, cuando esta representa un riesgo inminente a la salud o al ambiente. Conforme a esta disposición, esta medida se aplica independientemente de cualquier otra sanción administrativa, ambiental, penal o de otra materia, que puede estar a cargo de otro organismo del sistema ambiental o jurisdicción.

Artículo 4.- Cierre de minas por riesgos a la salud o el medio ambiente

Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior y de las sanciones administrativas o de otra naturaleza que fueren aplicables, en caso de riesgos inminentes a la salud o al ambiente, la Dirección General de Minería podrá requerir al titular de actividad minera que en forma inmediata ejecute las labores de cierre de los componentes mineros involucrados o brinde facilidades para ello, según corresponda.

Un elemento crucial en estos casos es el “riesgo inminente”, el cual debe ser entendida como una “contingencia o posibilidad de pérdida o de consecuencias negativas. Supone la posibilidad, con un alto grado de probabilidad, de daños para la salud, el medio ambiente y los bienes, en combinación con la naturaleza y magnitud del daño”[9].  La existencia de un riesgo inminente es el sustento del principio precautorio. El principio precautorio o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de contar con pruebas de este[10].

Este principio también ha sido recogido en el Ley General del Ambiente - Ley N° 28611, en su artículo VII del Título Preliminar.

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.

Conforme a las conclusiones dadas Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria del Ministerio de Salud en su Informe Nº 2060-2021/DCOVI/DIGESA, también se estaría afectando el derecho fundamental al agua potable de seis centros poblados de Lucanas (Orccosa, Chaviña barrio Nueva Esperanza, Loma, San Antonio - Distrito Chipao, Puquio y San Antonio - Distrito San Pedro), cinco de Parinacochas (Ccolpacucho, Puchica, Ccollpabamba, Quishuarani y Yuracchuasi), y ocho en Paucar del Sara Sara (Pomacocha, Nahua Alta, Pausa, Mirmaca, Alpabamba, Soteca, Colpar y Huallhua)[11]; y con ello el Estado incumpliría lo establecido en el artículo 7-A de la Constitución, y de ser el caso también aplicaría esta responsabilidad en la o las empresas causantes del vertimiento de sustancias nocivas en los cuerpos de agua.

El derecho al agua potable también ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional:

El Tribunal ha sostenido específicamente que "el derecho al agua potable" debido a su II condición de recurso natural esencial se convierte en un elemento básico para el mantenimiento y desarrollo de no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido elemento del individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia". (STC N° ° 05713-2015-PA/TC. FJ 2).

Es en mérito a estas disposiciones recogidas tanto en la Ley General del Medio Ambiente como en la Ley de Cierre de Minas, que el Ministerio de Energía y Minas a través de la Dirección General de Minería en el presente caso de las cuatro unidades mineras involucradas, puede iniciar un procedimiento para evaluar y determinar si procede o no un cierre de minas adelantado, debido a los impactos ambientales y a la salud que pudiera causar. A ello se suman las acciones urgentes que deben implementarse para dotar de agua potable en calidad y cantidad a los poblados afectados, mientras el Ministerio de Salud implementa un plan de diagnóstico y atención a las personas afectadas con metales tóxicos.

[1] Gestión. “Cierre de cuatro minas en Ayacucho afectaría 54,000 empleos”, https://gestion.pe/economia/cierre-de-cuatro-minas-en-ayacucho-afectaria-54000-empleos-noticia/

[2] Resolución de Consejo Directivo Nº 006-2018-OEFA/C.

[3] Código Penal, Delitos ambientales regulados en el artículo 304 y siguientes.

[4] Epicentro. “Ver las dos caras dela moneda”. https://epicentro.tv/las-dos-caras-de-la-misma-moneda/?fbclid=IwAR2Ti2nVUXsa1P8wieWzy7W_K0_5E0_T-vwCkde7aM_GSjLbR2PQ95nt0eo

[5] Ídem.

[6] OjoPúblico. “Demandas postergadas: la historia detrás de la última crisis minera en Ayacucho”. https://ojo-publico.com/3195/demandas-postergadas-la-reciente-crisis-minera-en-ayacucho

[7] OEFA ha adelantado que para el año 2022 tiene programada realizar estudios de causalidad.

[8] Ley N° 28090, modificado por la Ley 31347Artículo.

Art. 7.- Plazo de presentación de los Planes de Cierre de Minas. El titular de la actividad minera deberá presentar a la autoridad competente el Plan de Cierre de Minas, en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y/o del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), según corresponda.

[9] Foy, Pierre. 2018. Pág. 229.

[10] Tribunal Constitucional. STC N° N.º 3510-2003-AA/TC. FJ 4.

[11] OjoPúblico. “Demandas postergadas: la historia detrás de la última crisis minera en Ayacucho”. https://ojo-publico.com/3195/demandas-postergadas-la-reciente-crisis-minera-en-ayacucho