Desde Red Muqui nos sumamos a la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 30230 que se presentó en 2015 por organizaciones indígenas nacionales como CNA, ONAMIAP, AIDESEP; junto a organizaciones de derechos humanos como la CNDDHH, Fedepaz, Cooperacción, IDL, IDLADS entre muchas otras instituciones que conforman el grupo de PPII de la CNDDHH. Esta demanda se planteó contra 22 artículos de la Ley N° 30230 por vulnerar el derecho a vivir en un medio ambiente sano y equilibrado, y el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad sobre sus territorios. Fue admitida a trámite el año 2016.[1]

ORIGEN DE LA LEY 30230 “PAQUETAZO AMBIENTAL”

Esta ley se emitió en el año 2014 bajo el nombre “Ley que Establece Medidas Tributarias, Simplificación de Procedimientos y Permisos para la Promoción y Dinamización de la Inversión en el país”, durante el gobierno de Ollanta Humala y bajo la gestión del entonces Ministro de Economía, Miguel Castilla. El objetivo principal de la Ley fue promover un paquetazo reactivador de la economía en temas en los cuales la Sociedad Nacional de Minería, Petroleo y Energía (SNMPE) venía haciendo incidencia en el Ejecutivo y en un escenario de desaceleración económica caracterizado por la caída de la producción y de las exportaciones.  Recordemos que en aquella coyuntura se filtraron los #CornejoLeaks donde se evidenciaron una serie de correos electrónicos dirigidos a los asesores del Ejecutivo sobre temas clave como Ordenamiento Territorial, Estándares de Calidad Ambiental y Libre Determinación de los Pueblos Indígenas.[2]Para los sectores empresariales y técnico-económicos, muchas de las normas de protección del ambiente y DDHH son considerados “tramitología”  que  “hace  que los inversores privados asuman costos innecesarios y que la economía sea menos productiva y competitiva”.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA

Hoy luego de 5 años de presentada la demanda de inconstitucional, el Tribunal Constitucional emite una preocupante sentencia respecto a la protección del ambiente. La sentencia declara infundada la demanda en los extremos referentes al cuestionamiento de los artículos relacionados a la institucionalidad ambiental y el Ordenamiento Territorial. Solo en materia de protección de pueblos indígenas realiza una interpretación protectora , exhortando a Ejecutivo y Congreso debatir una nueva Ley de titulación de territorios indígenas.

OEFA

El artículo 19 de la Ley fue cuestionado en tanto debilita la función sancionadora de la OEFA y favorece la impunidad de los actos de contaminación del ambiente, ya que se establece un régimen de excepción para la no aplicación de multas por 3 años, donde se optará por medidas correctivas o preventivas. Durante este periodo de excepción OEFA reportó un aumento significativo en el incumplimiento de las normas de protección ambiental, y en 2017 el Pleno del Congreso de la República aprobó la derogatoria de este artículo. Esta regulación excepcional está dirigida a reducir los costos de las empresas extractivas y no para proteger el ambiente. EL TC ha declarado que esta disposición es constitucional, lo que significa un grave riesgo a futuro, puesto que el Ejecutivo podrá seguir emitiendo este tipo de normas.

Estándares de Calidad Ambiental – ECAS y Límites Máximos Permisible – LMP

El artículo 23 de la ley fue cuestionado en tanto equipara los criterios de protección de la salud y del ambiente con los criterios de análisis del impacto regulatorio y económico para fijar los ECA y los LMP, a la vez que debilita la rectoría del MINAM para la emisión de sus normas y vincula a otros sectores de la PCM, mediante Decreto Supremo, priorizando de esta manera los criterios de productividad económica y no de protección a la vida, la salud y el ambiente. Según la interpretación del TC del análisis de las normas no se deduce la prevalencia de los criterios de impacto regulatorio y económico por tanto la norma no es inconstitucional. En la práctica,  lo que se viene evidenciando es el debilitamiento de la capacidad del MINAM para decidir autónomamente sus criterios técnico ambientales de aprobación y actualización de ECA y LMP.

Ordenamiento territorial

Sobre el artículo 22 de la Ley, que no reconoce como vinculante el OT, el tribunal en esta sentencia ha declarado la constitucionalidad de este artículo. Es decir, los procesos de Ordenamiento Territorial (OT) y Zonificación Ecológica y Económica (ZEE) no podrán definir de manera exclusiva el uso de determinado territorio para un fin (Fund. 45, 48 y 49). Esta posición asumida por el Tribunal debilita los procesos de OT que se habían iniciado en distintas regiones el país, pues determinados espacios por su aptitud habían sido determinados para un fin exclusivo, hoy esta podría ser variada, sin que represente la trasgresión a alguna norma.

Estudios de Impacto Ambiental

Sobre el artículo 21 que establece 45 días de plazo para hacer la revisión de los EIA por los órganos competentes (SENACE) para recoger opiniones vinculantes y no vinculantes se impugnó en tanto  era corto y contraproducente.  El Tribunal determinó que este plazo no generaría una afectación al derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado, pues se asume que los órganos técnicos que emitirán dichas opiniones están familiarizados con los EIA; y por tanto estarían en las condiciones materiales de poder hacer dicha revisión y emitir su opinión en el plazo de 45 días (Fund. 28 y 29). Este análisis “abstracto” parece no ser muy coherente con la praxis y la realidad. Hasta ahora hemos podido constatar que los EIA tiene un contenido técnico complejo, debido a los impactos que puede generar una actividad económica – extractiva en diferentes campos como: sociales, económicos, culturales, ambientales, etc. Y ello hace que su análisis tenga que demandar (usualmente) un periodo superior mayor a los 45 días, sobre todo cuando se tratan de actividades económicas de gran envergadura.

Pueblos indígenas y derecho al territorio

El Tribunal Constitucional ha sostenido que, si se interpreta el artículo 37 y los demás de forma amplia o general, este si afectaría a los derechos de los pueblos indígenas; pues implicaría la creación de un nuevo procedimiento de titulación de territorios indígenas. En tal caso, se evidenciaría que esta norma no habría sido materia de consulta previa y contravendría lo dispuesto por la Ley de Consulta previa (Ley 29785) y el Convenio 169 de la OIT. Para “salvar la constitucionalidad de las normas” de esta Ley, el Tribunal ha determinado que, el procedimiento que saneamiento físico legal que regula la Ley 30230 no es de aplicación a territorios de pueblos indígenas que están siendo poseídos (sin título), en proceso de titulación o sesión de uso. (Fund. 102, 103, 116, 117, 118, 119 y 131).

El Tribunal exhorta al Poder Ejecutivo, Congreso de la República y Gobiernos Regionales a debatir una nueva Ley de titulación de territorios indígenas

El Tribunal en el último apartado de la sentencia (Fund. 145 al 148), reitera que actualmente existen serias deficiencias en los procedimientos de titulación de territorios de comunidades campesinas y nativas exhorta al Poder Legislativo, Ejecutivo y a los gobiernos regionales a debatir una nueva ley y política de titulación. El que debe contar con la plena participación de pueblos indígenas, y desde luego en materia de Consulta Previa.

La defensoría del Pueblo en su informe 002-2008-DP/AMASPPI/PPI ya había puesto en evidencia este hecho de indefensión, identificando causas como las deficiencias en las normas que la regulan el procedimiento de titulación, las políticas que se implementaron y el presupuesto insuficiente.

PRECEDENTE NEGATIVO EN MATERIA AMBIENTAL

Sin duda, esta sentencia del TC, genera un precedente negativo para proteger el medio ambiente,  mucho más en un contexto de pandemia y reactivación economica centrado en más extractivimo, no solo se relaja la institucionalidad ambiental en el país, si no que la balanza se inclina nuevamente para favorecer la inversión privada sin reglas claras para la protección de la salud y el ambiente.

[1] Red Muqui: “TC admite demanda de inconstitucionalidad contra flexibilización ambiental de la Ley N° 30230” https://muqui.org/noticias/muqui-informa/tc-admite-demanda-de-inconstitucionalidad-contra-flexibilizacion-ambiental-de-la-ley-30230/

[2] Sobre el tema se puede revisar la publicación de RedGe: “Poder e Inversión en el Perú: 2011-2016. Actores, Prioridades e Intereses.” Octubre de 2016.